И эксплицитное, и имплицитное право суть целеполо-
женное право, поскольку совмещают и сущее и должное. В
отличие от позитивизма, объявляющего правом практически
любой приказ суверенной власти, и в отличие от нормативизма
с его иерархией норм и вершинной нормой, и от социологии с ее
восприятием нормы права кац предсказания возможного пове-
дения суда Фуллер делает акцент на целеполагании в праве, на
средствах его реализации, которые также заложены в праве, что
придает праву и всей правовой системе свойство ценностной
системы. Наиболее общая цель в праве как системе- направ-
лять и контролировать человеческую деятельность. Но есть
также и более конкретные цели, которые Фуллер именует
процессуальными (процедурными) целями: в договорном праве
они одни, в судоговорении несколько другие. Все разновидности
<сделанного> права должны отвечать следующим требованиям:
8. Возрожденное естественное право
701
быть оправданными, иметь общий характер своих требований,
не иметь обратной силы, быть ясными и свободными от проти-
воречий, а также достаточно устойчивыми, не требовать невоз-
можного. Их применение должно находиться в соответствии с
целями и средствами, заложенными в данной норме.
Правовая норма как некое сочетание должной цели и долж-
ных средств представляет собой моральную ценность. Так,
мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фулле-
ра конкретный характер, в то время как для теории <чистого>
права и <чисто юридической> трактовки событий и конфликтов
является характеристикой безразличной, несущественной.
Свою преемственную связь с естественно-правовой тради-
цией древних авторов Фуллер фиксирует в тезисе о том, что
право есть разумность, проявляющая себя в человеческих
отношениях. Фуллер не противопоставляет позитивное право и
естественное право, а только право и неправо.
Несколько иную характеристику моральности в праве дает
Рональд Дворкин, автор <Если о правах говорить серьезно>
(1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только
с инструментальной, но также и с моральной точки зрения.
Фундаментальные субъективные права и образуют, по его
мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в
основу морального измерения права с точки зрения справедли-
вости. Ведущим, главным и определяющим принципом является
право на равенство, по-другому <право на равное уважение и
обращение>.
В 50-х гг. Артур Кауфман (Естественное право и историч-
ность. 1957) выступил против возведения в абсолют элемента
исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул
в этой связи, что естественно-правовое восприятие права осно-
вано на признании и допущении постоянного наличия и дейст-
вия внепозитивных правовых принципов. Вместе с тем он
соглашался с восприятием права как исторически меняющегося
феномена, в содержание которого включаются некоторые вне-
юридические факторы, действующие <здесь и теперь>.
В 70-х гг. Каумфман откажется от этих позиций и объявит о
<бесплодности естественно-правовых учений>. В этот период он
высоко ценит критико-аналитические возможности в осмысле-
нии действующего права, которые демонстрирует, по его мне-
нию, юридическая герменевтика- своеобразная философия
юридического языка в его практическом применении. Полем
действия герменевтики он считает в первую очередь деятель-
702
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ность судьи как рупора действительного, а не книжного только
права. Судья так или иначе обязан проводить сопоставление
языковь1х выражений правовой нормы и юридического содер-
жания конфликта, которь1Й норма призвана регулировать. Та-
ким образом, онтологическая основа естественного права пере-
несена Кауфманом из области <закономерностей бытия> в
область <языкового выражения бытия> и речь ведется о видо-
измененном естественном праве - герменевтическом (по про-
исхождению и толкованию) естественном праве. Другими слова-
ми, закон и здесь не считается вполне достаточным для извле-
чения правила в процессе выработки судебного решения, и
только судья в состоянии должным образом учесть содержание
и смысл конкретной конфликтной ситуации и принять во
внимание, насколько закон соответствует положению вещей в
данное время и в данном месте.
В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естес-
твенно-правовой традиции выступили Дж. Роулс (Теория спра-
ведливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и есте-
ственное право. 1980).
Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристоте-
левской концепции распределяющей справедливости, взятой в
несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе,
должны распределяться на основании взаимных требований
людей и на основании максимально возможного равенства).
Роулс использует конструкцию-понятие <первичные блага>,
которые подлежат распределению. В их число он включает
свободу, равные возможности, определенный уровень матери-
ального достатка. Все эти <первичные блага> обеспечивают
человеку <самоуважение>; они в то же самое время суть
условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его
самостоятельность, в том числе и самостоятельное распоряже-
ние такими благами.
Существенное значение он придает установлению принципов
справедливого распределения. Первым таким принципом Роулс
считает требование, чтобы каждый человек в равной степени
обладал основными правами и свободами. Система индивиду-
альных прав и свобод должна совпадать со всеобщей свободой,
причем свобода должна быть максимизирована, ее ограничение
может быть оправданно только в целях ее лучшей защиты:
<свобода может быть ограничена только ради свободы>. Второй
принцип - требование равенства как равного обладания сво-
Б 8. Возрожденное естественное право
703
бодой и равного распределения благ (исключения из этого
правила допустимы здесь только в целях выравнивания уже
сложившегося неравенства). Этот принцип конкретизируется
как принцип равных возможностей, нацеленный на максималь-
ное устранение неравенства, возникающего или сложившегося
на базе богатства или рождения. Каждый человек должен иметь
равные возможности в стремлении получить определенный
статус в обществе.
Эгалитаристские идеи Роулса в этой части во многом пере-
кликаются с идеями Руссо и некоторыми положениями право-
вой философии Канта. Новые моменты привнесены американс-
ким теоретиком в истолкование категории справедливости -
она характеризуется им как правильность, добросовестность,
беспристрастность, как своего рода <процессуальная справед-
ливость>, которая обеспечивается при помощи правовых норм,
соответствующих принципу правления справедливого закона.
При этом очень существенна роль конституции, которая опре-
деляет основные распределительные процедуры, с наибольшей
вероятностью приводящие к созданию справедливого и устой-
чивого порядка. Такая функциональная роль конституции под-
держивается и усиливается при помощи обычных законов.
Концепция Дж. Финниса построена на перетолковании идей
Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческо-
го существования Финнис определяет как достижение челове-
ком определенного блага или совокупности благ, которые он
постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума. Пере-
чень основных благ, или ценностей человеческой жизни, вклю-
чает в себя жизнь (стремление к самосохранению), знание (не
инструментальное, а прежде всего субстанциональное, мировоз-
зренческое), игру (связана с правильным распределением и
пользованием социальными ролями человека в обществе), эсте-
тический опыт (способность понимать Прекрасное), практичес-
кую разумность (стремление сделать свой разум более резуль-
тативным в практическом плане), социабельность (дружеская
общительность), религию (как представление о генезисе и роли
космического порядка, человеческой свободы и разума).
Все блага должны распределяться справедливо, на основе
уравнивающей либо распределяющей справедливости. Эти бла-
гадолжны распределяться в обстановке единодушия, координа-
ции и в определенных случаях также при содействии власти.
Таким властным и результативным инструментом может быть
только позитивное право, но право, соответствующее справедли-
704 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
вости. Авторитет позитивного права, по одному из основопола-
гающих разъяснений Финниса, зависит от его справедливости
или, по крайней мере, от его способности обеспечить справедли-
вость.
Поскольку цель властного упорядочивания общественных
отношений заключена в реализации общественного блага, то
несправедливое право утрачивает юридическую силу, посколь-
ку оно в этом случае несправедливо по причине своей извращен-
ности либо своего несовершенства.
Гарантией против извращенности права является строгое
соблюдение определенных формальных требований; закон не
должен иметь обратной силы, он должен быть официально
одобренным, ясным в своих требованиях, исполняемым проце-
дурно и относительно стабильным. Декреты и приказы должны
иметь ранг подзаконных актов и соответствовать требованиям
закона; применение норм права должно совершаться только при
надлежащем соблюдении законных процедур.
9. Интегративная юриспруденция
Рост и дифференциация современного научного знания в его
позитивистском варианте, по сути дела, не имеет пределов, и
поэтому каждая научная отрасль стремится противопоставить
этой тенденции свое устремление к объединению, синтезирова-
нию и новому упорядочению разрозненных по тем или иным
причинам фрагментов знаний. Каждая крупная отрасль совре-
менного права испытывает и дробление и синтезирование пред-
мета регулирования и точно такая же ситуация наблюдается в
современных отраслях правоведения общего назначения-
юснатура-лизме, юридическом позитивизме и социологической
юриспруденции.
Продолжающаяся идейная конфронтация и новые размеже-
вания между позитивистским юридическим анализом и естес-
твенно-правовым анализом сопровождается сегодня, как и в
прошлые исторические эпохи, некоторыми взаимными уступка-
ми и нередкими попытками в той или иной форме сблизить
несходные методологические позиции и установки. Подобные
попытки были предприняты и в рамках синтезирующего (интег-
ративного) правоведения (Виноградов, Ященко, Холл).
На рубеже XIX-XX вв. социологическая философско-нрав-
ственная критика позитивистского догматического правоведе-
ния нашла разрешение на абстрактном, чисто теоретическом
уровне в стремлении выработать синтетическуютеорию права
9. Интегративная юриспруденция
705
(А. С. Ященко, П. Г. Виноградов и др.). Еще в работах Чичерина
было показано, что история, догма и политика права суть три
одинаково необходимые направления в правоведении и государ-
ствоведении. Новое подтверждение этому было сделано в фун-
даментальном труде А- С. Ященко <Теория федерализма. Опыт
синтетической теории государства> (Юрьев, 1912), где наряду с
оригинальной трактовкой конфедеративных и федеративных
политических союзов с их полиархическим и дуалистическим
началами проведена мысль о том, что синтетическая природа
юридических (и политических) явлений особенно ярко выступа-
ет именно в федеральных политических организациях. Давние
споры о том, кого считать суверенной властью в федерации-
центральную власть или федерировавшиеся штаты,- выгля-
дят не вполне корректно, поскольку суверенитет следует счи-
тать атрибутом совместной властной деятельности федерации и
штатов, той деятельности, которая предстает в виде некой
<синтетической неразрывности>. Существо федерализма Ящен-
ко усматривал в некотором <равновесии федеральной и местной
властей, при котором федерированные части сохраняют особое,
своеобразное самостоятельное участие в правительственной
организации общефедерального суверенитета>.
Право как социальное явление и как часть социального опыта
представляет столь важный элемент социального бытия, писал
П. Г. Виноградов (1854-1925), что в этом своем качестве оно
выполняет не менее важные социальные функции, чем, скажем,
устройство государства или способ разделения власти в госу-
дарстве. Свой подход к изучению права он называл синтетичес-
ким, противопоставляя его и обособляя от аналитического мето-
да Дж- Остина и его последователей. Опасности аналитического
метода связаны с тем, что абстрактные понятия и термины часто
воспринимаются юристами-аналитиками таким образом, как
будто вопрос об этих терминах и их формальных классифика-
циях составляет существо всей юриспруденции. В конечном
итоге создается особый <мир понятий>, в котором происходят
постоянные обновления, критика, защита и разрушение аб-
страктных конструкций. В свое время Р. Иеринг высмеял эти
<понятийные райские кущи>. Ранние позитивисты в лице Конта
и Спенсера прокламировали приход социологической науки,
которой предстоит завершить круг естественных наук и увен-
чать собой усилия человеческого познания. Современные же
мыслители, по мнению Виноградова, не столь оптимистичны и
выставляют множество оговорок и ограничений.
706
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
<Мы хорошо знаем,- писал Виноградов,- в какой степени
наше поведение и характер подвержены иррациональным по-
рывам, нашим пристрастиям и предубеждениям, нашим привы-
чкам и институтам, неосознанным и подсознательным элемен-
там нашей натуры. В качестве индивидов мы склонны к тому,
чтобы обратиться за пояснением к биологам и психологам.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125