Концепция Харта, пребывая в русле горидико-аналитической
версии современного позитивизма, относится в силу определен-
ного своеобразия своих конструкций и подходов к категории так
называемого лингвистического юридического позитивизма. Еще
одной разновидностью современного юридического позитивизма
является нормативизм Кельзена.
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского фи-
лософа права, последние годы жизни которого прошли в США,
называется <Чистая теория права> (1934, 2-е расшир. изд. 1960).
Под этим названием строилась такая теория позитивного
(т. е. существующего и действующего) права, которая, в обес-
печение своей <чистоты>, отказывается заранее от познава-
тельных усилий в отношение всех элементов, которые являют-
ся чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограниче-
ния предмета научного обсуждения должны быть, по авторско-
му замыслу, отчетливо зафиксированными. И эта фиксация
должна охватить следующие два направления: специфичес-
кая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую
обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и
обособляться от философии справедливости, с одной стороны,
и от социологии (познания социальной реальности), с другой
стороны.
Если соотнести предмет чистой теории права и философии
справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что
чистая теория права как наука не в состоянии ответить на
вопрос <что такое справедливость?>, потому что этот и другие
связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным
методологическим соображениям) раскрыты <научно>.
Предмет изучения теории права (<общей теории права>)
составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоот-
ношения, правопорядок как целое, его структура, отношения
между различными правопорядками и, наконец, единство права
662
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
в плюральности позитивных законных порядков (правопоряд-
ков). Цель теории-- снабдить юриста (правоведа и практика),
прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием
и описанием (по возможности точным) позитивного права (зако-
нодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия
исключительно из содержания позитивных законодательных
норм (именно <норм>, а не <правил>, как в конструкции Харта).
Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей,
а также намерению законодательных властей или желаниям и
интересам индивидов по отношению к содержанию закона.
Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предпи-
сывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения
некоторых специфических ценностных соображений. Последнее
есть предмет политики, который имеет дело с искусством
государственного управления, с деятельностью, направленной
на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию
реальности.
Реальность в науке права не есть природа. Существует
потребность и необходимость отделить науку права от политики.
В меньшей мере необходимо отделять ее от естественной (при-
родопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей
теории права- определить специфику ее реальности и пока-
зать различие между реальностью законов и природы. По
толкованию Кельзена, правовая реальность- в позитивности
закона (например, различение реальности закона в отличие от
идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само
существование позитивного права, не зависит от своего соот-
ветствия или несоответствия со справедливостью или <естес-
твенным> правом.
Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую
копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время
ясное различение между эмпирическим правом и трансценден-
тальной справедливостью путем исключения последней из сво-
его специального научного рассмотрения. Она видит в праве не
проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую соци-
альную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая
теория права отказывается быть метафизикой права: <то, что не
может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридичес-
ких норм, не может войти и в правовое понятие> (Общая теория
права и государства, 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по
разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ пози-
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
663
тивного права, нежели психологическое или экономическое
объяснение его факторов или моральных и политических оценок
его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридичес-
ком принципе, а в логико-юридической гипотезе- гипотезе о
базисной норме, установленной логическим анализом реального
юридического мышления.
Согласно этой гипотезе универсальным логическим предпо-
ложением (и оправданием) значимости позитивного права> <его
обязательности и действенности> является так называемая
основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные
действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также
придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан
общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции
Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму
можно представить как <самую первую из конституций> (с
учетом формулы <конституция как основной закон государст-
ва>). Подобная норма существует в любой религиозной системе,
и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что
власти устанавливаются по его соизволению. <Сходным образом
Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен
вести себя как <отцы> конституции и что подобные лица прямо
или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием
(командой) самой конституции>.
В трактовке соотношения права и власти, права и государства
позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в
особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории
права, есть <специфический порядок или организация власти>.
Государство выступает в двух измерениях- как господство и
как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие
государства наиболее плодотворно в социологической теории,
где государство выступает таким отношением, в котором <неко-
торые> приказывают и правят, а другие подчиняются и управ-
ляются. Но это- социология государства, а юрист в состоянии
описать социальную реальность без термина <государство> либо
употребляя этот термин в специфическом несоциологическом
смысле. Например, в карательной сфере законодательства пло-
дотворно обсуждение <права государства> по отношению к
преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно
обнаружить <права против государства>- в гражданском
праве, конституционном, административном, так называемом
публичном праве.
664
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
В намерении представить теорию права обособленной от
моральной философии (философии справедливости) или от
социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от
аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Ос-
тина, с той лишь разницей, что он несколько обновил термино-
логическое оправдание правоведения как науки эмпирической
(в противоположность метафизической) и как науки <социаль-
но-технической> (в противоположность политико-идеологичес-
кой, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной
юриспруденции).
Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым
барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристи-
ческими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о
степени обособления права от морали и юриспруденции от
политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания
во многом обязаны мощному социальному интересу и поддерж-
ке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой
выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и
особенно в правовой науке преобладающий интерес, который
обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домога-
тельствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию
в политической идеологии.
Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное
противодействие такому преобладающему интересу, то можно
предположить, что <чистая теория права> приходится все еще
не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после
окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на
то обстоятельство, что и в <великих и важных странах, находя-
щихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых
выдающихся представителей юриспруденции не ведают более
высокой задачи, чем служить- со своей <наукой>- полити-
ческой власти>. Выпуская свой обобщающий труд в англо-
саксонском мире> он исходил из того, что свобода науки здесь
продолжает цениться должным образом, что власть лучше
стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем
власть (<Что такое справедливость? Справедливость: право и
политика в зеркале науки>. Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957).
Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных
дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот
факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и
долженствовании характеризуется таким свойством, как ре-
зультативность и действенность, и что по-другому все это
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
665
называется властью права (закона). И хотя право и власть не
одно и то же, само по себе право не может существовать без
власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как
<специфический порядок власти или организация власти>. С
точки зрения социологической и государство следует восприни-
мать <законным правовым порядком>, при котором одни прика-
зывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С
теоретической точки зрения правоведения, социальная реаль-
ность может быть описана и без терминов <государство>, <пра-
вопорядок>. Однако такое возможно лишь там, где поведение
мысленно оценивается при помощи нормативной системы обя-
зывающих и предписывающих норм права, причем права в его
трактовке нормативной юриспруденцией как системы важней-
ших норм. Такие процедуры оценок и характеристик и состав-
ляют объект социологической юриспруденции.
Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций
Кельзен высказал в статье 1949 г. <Доктрина естественного
права перед трибуналом науки>. В самом общем виде школу
естественного права следует воспринимать как носительницу
доктрины, предлагающей определенное решение вечной про-
блемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же,
что доктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что
неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходят из
посылки, что можно различать, что естественно в поведении
человека и что неестественно, следовательно, против природы.
Прирожденные права- это только права, которые законами
человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а мож-
но только защитить и обеспечивать.
Возражения Кельзена против естественно-правовой аргу-
ментации сводились к следующему. Во-первых,, происходит
смешение существенных различий между научно общепризнан-
ными законами природы и правилами этики и юриспруденции.
Далее, оценки поведения человека или функционирования со-
циального института как <естественного> означает всего лишь
то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на
субъективной оценке- позиции определенного мыслителя,
принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том,
что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной
доктриной естественного права, а со многими доктринами,
проводящими нередко противоположные принципы. Например,
очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства,
22-770
666
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
основанная в соответствии с законами природы, является абсо-
лютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же
власть воспринимали и толковали по-другому.
Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренит-
ся в психологической потребности оправдать субъективные
ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на
объективных принципах, на истине и т. д.
Позитивистский вариант кельзеновского правоведения по-
лучает дополнительное объяснение в традиционной для всей
позитивистской философии и социологии- от Конта до
М. Вебера- трактовке соотношения науки и политики. Кель-
зен исходит из того, что независимость науки от политики
является общеизвестным положением. Под этим обычно подра-
зумевают, что поиск истины, который образует существенную
функцию науки, не должен быть подверженным влиянию поли-
тических интересов, которые преследуют задачу установления
либо удержания определенного общественного порядка (строя)
или какого-то общественного института. Политика есть искусст-
во управления, можно сказать, практика регулирования общес-
твенного поведения людей. Политика в то же времяесть некая
функция воли, и как таковая она предстает в виде активности,
предпосылкой которой является осознанное или неосознанное
усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель
упомянутой активности.
Наука в данном случае есть функция познания, ее целью
является не управление, а объяснение. Ее независимость от
политики подразумевает в конечном счете, что ученый не
должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; он
должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и опи-
санием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра или
зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснением,
соответствует ли объект или не противоречит ли он заранее
известной ценности.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125