Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу
<Основы социологии права>, в предисловии к которой он напи-
сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: <Центр
тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-
не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной
практике, а в самом обществе>.
У социологии права, ориентированной на обнаружение <жи-
вого права>, было несколько ближайших и отдаленных идейных
предтеч. По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>). Такова
позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа
и правоведа, который традиционную иерархию источников
права представляет в виде новой триады: <созидающий
обычай-закон-судьи>. А в самом праве самыми существенны-
ми он считает такие черты: оно есть совокупность правил-
требований; оно устанавливается каждой социальной группой;
оно находится в процессе непрерывных изменений.
В 30-х гг. на базе традиции институционального правового
плюрализма была сформулирована концепция <социального
права>, автором которой стал Г. Гурвич (работал преподавате-
лем вначале в Петроградском, затем Тюбингенском и Парижс-
G80
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ком университетах). Воплощением социального права Гурвич
считал социальное законодательство (сам термин был предло-
жен в 60-х гг. XIX в. О. Гирке). Социальное право в более поздних
толкованиях Гурвича- это право, зафиксированное в высших
формах общественного взаимодействия людей, это <социабель-
ное право>, которое содействует объективной интеграции в
межличностных отношениях. В отличие от индивидуалистичес-
кого права оно основано на партнерстве, и потому оно является
правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих
задач, на установление мира, в то время как индивидуалисти-
ческое право в прошлом и настоящем- это право войны,
конфликтов, разобщенности- Поскольку социальное право осно-
вано на доверии, оно не может быть установлено извне: оно
действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом
смысле оно есть автономное право. Его параметры заданы не
<чистой нормой> нормативистов, не субъективными представ-
лениями лиц и не объективированным фактом, а <непосред-
ственным юридическим опытом>, который фиксируется в кол-
лективных документах. Последние Гурвич именует <коллектив-
ными актами признания> определенных ценностей (Юридичес-
кий опыт и плюралистская философия права. 1935).
Коллективные акты признания- это спонтанный, коллек-
тивный <выбор ценностей>, это способ прояснения коллектив-
ных представлений, коллективной ментальности (умонастрое-
ний). Коллективность эта может включать в себя большие
группы- целые классы, и тогда возникает <крестьянское
право>, <пролетарское право>, <буржуазное право>. Все эти
разновидности пребывают в состоянии конкурентного соперни-
чества, причем каждое из них стремится взять верх, в том числе
занять доминирующее положение в государственном правопо-
рядке. Возможно также состояние <юридического равновесия>
между, скажем, <групповой экономической активностью> и
<территориальным государством>.
Еще одна разновидность юридического институционализма
была выдвинута и обоснована П. А. Сорокиным. Своеобразие ее
заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализ-
ма права не сама выступает главным и конституирующим
элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма
образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной
группы или института- Таким образом, семья, государство,
церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет,
даже организованная группа преступников представляют на
5. Социологическая юриспруденция
681
практике всего лишь <объективацию и олицетворение правовых
норм и правовых убеждений всех или решающего большинства
группы>. Исследователи обнаруживают у Гурвича и Сорокина
стремление сочетать институционализм с психологической те-
орией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой
множественности источников права, которая во многом совпада-
ет с идеями <правового плюрализма>.
Социологическая юриспруденция наибольшее распростране-
ние получила в США, где она сосуществовала и конкурировала
с аналитической юриспруденцией и естественно-правовым на-
правлением. Роско Паунд, глава этой школы, начал разрабаты-
вать новую проблематику еще в первой четверти века и в конце
своего творческого пути сумел свести воедино свои разработки
в 5-томной <Юриспруденции> (1959). Суть нового подхода в
социологии права была охарактеризована самим Паундом как
<инструментальный прагматический подход> к изучению права,
причем само право стало восприниматься преимущественно как
<инструмент социального контроля>. Поскольку дело контроля
связано так или иначе с урегулированием и координацией
поведения и социального взаимодействия законопослушных
граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим
названием стало название <юридическая социальная инжене-
рия>, авторство которого также приписывается Паунду.
Под правом в действии Паунд понимает три взаимосвязанных
его проявления в социальной жизни, доступные эмпирическому
наблюдению и изучению,- правопорядок, совокупность пред-
писаний и правоприменительная деятельность в суде или адми-
нистрации. Цель права состоит в примирении и гармонизации
сталкивающихся и перекрещивающихся интересов и требова-
ний, Паунд составил весьма пространную таблицу этих интере-
сов и увязал их с набором ценностей и постулатов современной
цивилизации. Взятые все вместе, эти интересы и требования
обеспечивают, должны обеспечивать <защиту интересов> с
помощью права:
Ценности и постулаты изображены Паундом как идеальные
вечные начала. Согласно его обобщению, человек, находящийся
в цивилизованном обществе, может и должен исходить как из
данного, уже наличествующего, что он вправе пользоваться
всем, что ему принадлежит в качестве созданных его собствен-
ными руками плодов (и в силу иных правомерных причин и
обстоятельств), что все люди в его окружении будут в общении
с ним поступать добросовестно и возвращать необоснованно
682
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
полученное, что никто не будет совершать поступков, влекущих
за собой повышенный риск для окружающих, и т. д. и т. п. Все
эти постулаты Паунд весьма высокопарно объявил <юридичес-
кими постулатами цивилизованного общества>, но добавил при
этом, что в современном индустриальном обществе возможны и
новые тенденции и связанные с ними постулаты- о более
терпимом отношении к <неудачникам>, об их поддержке в
трудную минуту и т.д.
Такова идеализированная схема ценностей и интересов об-
щества, которое позднее назовут <состоянием всеобщего благо-
денствия> и которое все же не вполне оправдывает такое
название, поскольку в нем помимо изобилия потребительских
товаров и услуг существует явно выраженная социальная
стратификация, система всеохватывающего контроля, неодноз-
начное влияние <четвертой власти> в виде средств массовой
информации и др.
Сама концепция права как инструмента социального контро-
ля была в основных чертах разработана скандинавским социо-
логом Э. Россом и помимо концепции Паунда стала структурным
компонентом множества социологических концепций права,
общества и политики. Своеобразие позиции Паунда состояло в
оценке роли важнейших из традиционных средств социального
контроля(обычай, мораль, религия и право), которые на на-
чальных стадиях не были отдифференцированы друг от друга,
со временем сильно обособились и стали по-разному совмести-
мыми с общественным и политическим бытом. В Средние века
преобладали мораль и религия, которые в то же время плохо
совмещались с урбанизацией и патриархальным бытом. В совре-
менном обществе, согласно Паунду, важнейшим средством со-
циального контроля стало право и такой контроль стал фун-
кцией государства, которое осуществляет его через право.
Идея социального контроля при помощи права предполагает,
что право должно быть по крайней мере стабильным (оно, говоря
словами Паунда, должно быть <фиксированной основой для
регулирования человеческой деятельности>), однако постоян-
ные изменения условий жизни общества требуют постоянных
поправок, следовательно, <правовой порядок должен быть на-
столько же изменяемым, насколько стабильным>. Он должен
постоянно <пересматриваться в соответствии с изменениями в
общественной жизни, которую он должен регулировать>.
В этом обобщении схвачена одна из действительно встреча-
ющихся в жизни антиномий (стабильность-изменяемость). Одна-
6. Психологическая теория права Л. И. Петражицкого 683
ко возможны и другие варианты. Американский правовед
В. Фридмэн антиномию <стабильность и изменяемость> поста-
вил в один ряд с антиномиями <коллективизм и индивидуа-
лизм>, <демократия и автократия>, <национализм и интернаци-
онализм>, <интеллект и интуиция>, <индивидуум и универсум>.
Творчество Паунда отмечено явными чертами эклектики.
Так, выстраивая таблицы <достойных интересов>, он не указы-
вает, что эта тема идет от Иеринга и <юриспруденции интере-
сов> начала XX в. В 50-х гг., отдавая должное тенденции
<возрожденного естественного права>, он выдвигает компромис-
сную конструкцию <позитивного естественного права>. На воз-
вышение авторитета школы американских правовых реалистов
с их различением <действительного права> и <вероятного права>
otf отреагировал концепцией <юстиция без права>, где признал
возможность свободы правового усмотрения не только за судьей,
но также и за административными учреждениями.
6. Психологическая теория права Л. И. Петражицкого
В начале века крупным научным событием не только в
русской, но и европейской литературе стало опубликование
<Теории права и государства в связи с теорией нравственности>
Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931). В гносеологичес-
ком и методологическом отношении он следовал началам пози-
тивной философии, но при этом проявил большую самостоя-
тельность и оригинальность в освещении правовых явлений и
самой природы права.
Право определяется и исследуется Петражицким как явле-
ние нашей индивидуальной психики. Социальный момент в
праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения
психологически-правовых переживаний постольку, поскольку
социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петра-
жицкий признает различия между правом и нравственностью,
но главное различие между ними он видит и воспринимает как
различие между чисто императивным характером нравствен-
ных импульсов (и соответствующих им норм) и императивно-
атрибутивным характером права.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125